Qui vend ?
Comment s’assurer de la propriété du fonds ?
• Titre de propriété
• Absence de prescription acquisitive
Problèmes liés à la capacité de disposer du fonds
• Qualité du propriétaire
• Mode de détention du fonds
• Procédure collective
Modalités «atypiques» d’exploitation du fonds
• Auto-entrepreneur
• EIRL
• Location-gérance
L’inscription au RCS révèle seulement qui en est l’exploitant et n’apporte aucune preuve de la propriété,
C’est en raison du caractère «immatériel» de ce qui constitue un fonds de commerce que l’on ne peut pas calquer son appropriation sur le régime des meubles corporels.
La vente d’un fonds de commerce constitue un acte de disposition nécessitant pour le vendeur d’avoir la capacité d’aliéner.
D’après l’article L. 223-18 du code de commerce, dans les rapports avec les tiers, le gérant est investi des pouvoirs les plus étendus pour agir en toute circonstance au nom de la société, sous réserve des pouvoirs que la loi attribue expressément aux associés.
La cessation des paiements est l’impossibilité de faire face à son passif exigible avec son actif disponible. Par «actif disponible» il faut entendre les liquidités et les valeurs du débiteur réalisables à très court terme. L’ouverture d’une procédure collective doit être demandée dans les 45 jours (article L. 631-4 du code de commerce). Si l’état de CDP est avéré, la cession serait menacée par les deux nullités de la période suspecte :
1- L’article L 632-1 -2° du code de commerce prévoit une nullité de plein droit en cas de contrat commutatif déséquilibré. La nullité de plein droit signifie que le juge doit prononcer la nullité si les conditions légales sont remplies.
2- L’article L. 632-2 du code de commerce prévoit un cas de nullité facultative pour les actes à titre onéreux accomplis à compter de la cessation des paiements si le cocontractant avait connaissance de la cessation des paiements. Paradoxalement, vous contribuez à remplir les conditions du prononcé d’une nullité facultative en informant l’acquéreur.
Acquisition par une société en formation
Trois modalités doivent être respectées pour une reprise automatique des engagements par la société acquéreur en cours de formation :
• dresser un état des actes accomplis pour le compte de la société en formation, en précisant l’engagement qui en résulte pour la société ;
• tenir cet état à la disposition des associés avant la signature des statuts ;
• annexer cet état aux statuts. C’est précisément la signature des statuts qui emportera reprise effective des engagements par la société, lorsque celle-ci aura été immatriculée au registre du commerce et des sociétés.
Qui achète ?
Commerçant étranger
Société en formation
Commune
Qu'est-ce que l'on vend ?
A/ Distinguer la vente du fonds de celle de ses éléments.
1. La clientèle, élément indispensable
Le principe : identité d’activité cédant/cessionnaire.
Les exceptions
2. La clientèle, élément suffisant
Indifférence des autres éléments
La cession d’éléments emportant transfert de clientèle
B/ Distinguer le fonds de commerce des autres fonds
1. Le fonds artisanal
2. Le fonds agricole
3. Le fonds civil
C/ Déterminer les éléments cédés
1. Les éléments incorporels
Clientèle
Signes distinctifs
Créations intellectuelles
Bail commercial et autres titres d’occupation
Exclusion des créances et des dettes
Exclusion des contrats : principe et exceptions
Clauses de non-concurrence
Autorisations administratives
2. Les éléments corporels
Les marchandises
Le matériel
L’exclusion des immeubles
Combien et comment vend-on ?
A/ Combien ?
1. Évaluation du fonds de commerce
B/ Comment ?
Paiements à proscrire | Paiement à terme | Deux techniques originales : le crédit-bail et la vente avec réserve de propriété.
2. Imputations
Combien et comment vend-on ?
A/ Combien ?
1. Évaluation du fonds de commerce
B/ Comment ?
Paiements à proscrire | Paiement à terme | Deux techniques originales : le crédit-bail et la vente avec réserve de propriété.
2. Imputations
Attention ! Si le notaire n’a pas de devoir de conseil et de mise en garde en ce qui concerne l’opportunité économique d’un acte auquel il prête son concours, ce principe cède lorsqu’il dispose d’éléments d’appréciation devant le conduire à mettre en garde ses clients, voire à leur déconseiller de passer l’acte.
Un paiement par compensation serait inopposable aux créanciers qui pourraient exiger un second paiement de la part de l’acquéreur. Ce dernier pourrait ensuite rechercher la responsabilité du notaire…
Exemples d'imputations
Soit un FDC d’une valeur de 600.000 € ventilé comme suit :
– Eléments incorporels : 300.000 €
– Matériel (corporels) : 200.000 €
– Marchandises : 100.000 €
L’acquéreur paye 150.000 € comptant.
L’ordre légal d’imputation est le suivant :
– Marchandises : 100.000 €
– Matériel (corporels) : 50.000 €
Reste dû : 450.000 € qui s’imputeront de la façon suivante :
– Marchandises : 0 € (intégralement absorbé par le paiement comptant)
– Matériel et mobilier : 150.000 €
– Eléments incorporels : 300.000 €
Le FDC est ultérieurement vendu 500.000 € par adjudication se ventilant comme suit :
– Eléments incorporels : 100.000 € (raréfaction de la clientèle)
– Matériel et mobilier : 200.000 € (pas de baisse de valeur)
– Marchandises : 200.000 € (accroissement des stocks)
Imputation du privilège de vendeur :
– Marchandises : 0 € (pas d’imputation disponible)
– Matériel et mobilier : 150.000 € (disponible après déduction des 50.000 € du paiement comptant)
– Eléments incorporels : 100.000 € (intégralité de la valeur de revente)
Prix de cession = 200.000 €, ventilé comme suit :
– Eléments incorporels : 100.000 €
– Matériel et mobilier : 60.000 €
– Marchandises : 40.000 €
Prix stipulé payable comptant en totalité : deniers personnels de l’acquéreur pour 110.000 € et deniers d’emprunt pour 90.000 €.
Imputations recommandées :
– Prêt : 90.000 €
. 40.000 € sur le prix de vente des marchandises,
. 48.000 € sur le matériel
. 2.000 € sur le prix de vente des éléments incorporels.
– Prix payé comptant : 110.000 €,
. 12.000 € sur le matériel
. 98.000 € sur le prix de vente des éléments incorporels.
Quels droits purger ?
La purge du droit de préemption des communes
• L’existence d’un droit de préemption
• Difficultés pratiques
• La procédure
• La réalisation de la cession
• La rétrocession
L’information des salariés
• Champ d’application : les entreprises concernées
• Procédure
• Droits et obligations des salariés
• Sanctions
Comment rédiger les clauses dites sensibles ?
Enregistrement et BODACC
• Enregistrement
• BODACC
Diagnostics et normes
Obligation de délivrance et de garantie
• L’entrée en jouissance
• L’engagement de non-concurrence
Le séquestre
Quelles sont les formalités postérieures ?
Les mentions obligatoires
• Origine de propriété
• Privilèges et nantissements
• CA et résultats
• Bail
Créanciers inscrits
• Purge des inscriptions (Amiable | Surenchère)
• Inscriptions des privilèges
Autres créanciers
• Droit de surenchère
• Modalités d’opposition
• Solidarité fiscale
En vertu de l’article R. 123-89 du Code de commerce, le notaire doit effectuer les formalités postérieures à la cession du fonds de commerce, sauf à en être expressément dispensé par les parties, après leur avoir rédigé une reconnaissance circonstanciée de conseils donnés énumérant les sanctions encourues.
Par «créanciers inscrits», on entend privilège de vendeur et nantissement. Les créanciers qui bénéficient d’un privilège publié ne sont pas des créanciers inscrits.
La distribution du prix
Quand ?
Comment ?
L’échec de la distribution
Délai de distribution du prix
Code de commerce Article L143-21
Tout tiers détenteur du prix d’acquisition d’un fonds de commerce chez lequel domicile a été élu doit en faire la répartition dans un délai de cent cinq jours à compter de la date de l’acte de vente. Toutefois, lorsque la déclaration mentionnée au premier alinéa du 3 et au 3 bis de l’article 201 du code général des impôts n’a pas été déposée dans le délai prévu aux mêmes 3 et 3 bis, le délai dans lequel la répartition des fonds doit être réalisée est prolongé de soixante jours.
A l’expiration de ces délais, la partie la plus diligente peut se pourvoir en référé devant la juridiction compétente du lieu de l’élection du domicile, qui ordonne soit le dépôt à la Caisse des dépôts et consignations, soit la nomination d’un séquestre répartiteur.
NOTA : Ces dispositions s’appliquent aux cessions faisant l’objet d’une publication à compter du 1er janvier 2016.
